«Геям вход запрещен»: что такое частная дискриминация и как свобода бизнесмена может вступить в противоречие с правами потребителя

Покупая жвачку, заказывая кофе, приобретая билеты в кино, мы заключаем контракт. При этом мы не копаемся в договорах, не тратим время на юридические тонкости. Даже ничего не подписываем.

Большинство предприятий сферы услуг работают по стандартизированным договорам, которые заключены по принципам присоединения и публичной оферты. Это означает, что:

1. договорные условия прописывает поставщик услуги, а потребитель решает, соглашаться ли на них;
2. поставщик обязан заключать договор с любым, кто отзовется.

Эти юридические конструкции забирают у нас часть свободы.

Мы не вправе торговаться и спорить об условиях договора. Но взамен можно заключать огромное количество договоров по щелчку пальцев, не задумываясь. Это удобно, быстро и эффективно. Всё это достигается за счет предпосылки, лежащей в основе публичной оферты:

Якобы бизнесу безразлично, с кем заключать договор.

Часто это так. Но есть множество исключений.

Что такое частная дискриминация?

Некоторым артистам не всё равно, перед кем выступать. Некоторые женщины хотят посещать закрытые пространства, рассчитанные только на женщин. Некоторые барбершопы настаивают на праве работать исключительно для мужчин. А одиозные бизнесмены вроде Германа Стерлигова вешают на магазине табличку: «П****асам вход запрещен». Всё это частная дискриминация.

С одной стороны, эти действия наносят ущерб (отказывают в обслуживании) людям, основываясь на их принадлежности к какой-то группе.

С другой стороны, что, если компания хочет создавать определенный имидж, выбирать клиентов и не обслуживать тех, кто вредит ее репутации? Что, если владельцу малого бизнеса вздумается дискриминировать кого-то просто так?

Большинство людей свободно дискриминируют других в личной жизни: например, выбирают себе друзей и партнеров определенной расы, веры, имущественного класса. Это не запрещено законом, да и аморальным не считается.

В бизнесе иначе. Предполагается, что при найме работодатели не могут руководствоваться чем-то, кроме деловых качеств соискателя, а владельцы предприятий не вправе отказывать клиентам просто так.

Почему люди защищают частную дискриминацию?

1. Экономический аргумент

Большинство компаний стремятся извлечь максимум прибыли из своей деятельности. Даже если у них будет право безнаказанно дискриминировать, они не станут этого делать: невыгодно.

Роберт Леви, президент либертарианского аналитического центра «Институт Като», утверждает, что во многих сферах будут протекать противоположные процессы. В рыночной экономике дискриминация не будет массовой. Она возникнет там, где превалируют этические мотивы.

Если компания открыто говорит о своих ценностях, это выгодно и потребителям: они решат, стоит ли им, например, поддерживать бизнес, который трубит о своей гомофобии.

2. Юридический аргумент

Частная дискриминация позволяет заранее отсечь нежизнеспособные контракты. Если вам отказали в обслуживании, вы, разумеется, можете подать иск и выиграть. Но никакое решение суда не заставит человека сделать то, что он не хочет: музыкант едва ли сыграет для вас, пекарь не испечет торт, а учитель не обучит. Если же их принудят, будет… хуже. Вас вряд ли устроит качество услуги.

Если действия, входящие в обязанности продавца услуги (исполнение договора), вызывают проблемы и усиливают конфликт, частное право предпочитает заменять его денежной компенсацией. Выходит, что цели обращения в суд — исполнения договора — почти никогда нельзя достичь. Так зачем ради контракта, который не будет выполнен как надо, запускать неповоротливую и дорогую государственную машину?

3. Этический аргумент

Главное в жизни — свобода. Государство должно отвалить и не мешать ее реализовывать — например, в коммерции. Приблизительно так звучит аргумент Джона Стюарта Милля в трактате «О свободе».

Согласно Миллю, чтобы прожить достойную жизнь, человек должен сам управлять ею: решать, с кем вступать в брак, во что верить, какую карьеру строить. Но как быть, если принятые решения предполагают дискриминацию других?

Милль считает, что государство может вмешиваться в жизнь человека только для предотвращения вреда, который тот может нанести другим. Если же дискриминационных действий очень много, наличие «вреда» можно оспорить или не заметить вовсе.

Милль также сомневается, что у государственных регуляторов будет достаточно информации, чтобы обоснованно ограничивать человека. Либерализм оставляет место для частной дискриминации — в той мере, в какой она помогает реализовать свободу.

Что не так с аргументами в пользу частной дискриминации?

Как и большинство мыслительных экспериментов, это упрощенные схемы. С точки зрения логики всё складно и привлекательно. Неудивительно, что, изображая либертарианскую утопию, философ Ганс-Герман Хоппе рисует мир, в котором полно дискриминации:

«Естественно, в либертарианском мире будет гораздо больше дискриминации, чем в современном государственническом мире, для которого характерны бесконечные антидискриминационные законы…

В либертарианском мире, например, ни один владелец частного сообщества не захочет терпеть в пределах своей собственности коммунистических или социалистических активистов».

Но жизнь сложнее либертарианского лубка.

Одно дело, если вас не обслужили в маленькой кофейне. Другое — когда вам отказала огромная компания-монополист. Чтобы разобраться, как работает частная дискриминация, что об этом думают суды и почему невозможно стричь всех под одну гребенку, разберем три реальных кейса.

В каждом случае частная дискриминация включала три отличительных элемента:

1. Рынок, на котором происходило взаимодействие.

Сделки совершаются не в вакууме. Дискриминация на рынке с тысячами поставщиков — не то же самое, что на рынке с двумя;

2. Переговорные возможности сторон.

В разных организациях агенты обладают разной степенью влияния друг на друга. Если вы можете меня уволить, ваши переговорные возможности повышаются. Но если я незаменимый сотрудник, это уже мне на руку;

3. Издержки на восстановление справедливости.

Обслуживание каждого судебного процесса стоит денег. Нужно нанимать юристов определенной квалификации, тратить собственное время (не бесплатное), а также как-то приводить решение в исполнение.

---

Кейс 1. Можно ли малому бизнесу не обслуживать геев

2012 год, Колорадо. Гей-пара, Чарли Крейг и Дэвид Маллинс, заказывает в местной кондитерской торт на свадьбу. Владелец кондитерской Джек Филлипс отказывается печь: он христианин и считает, что просьба противоречит его вере. Возмущенные клиенты жалуются в Комиссию по гражданским правам Колорадо — так начинается одно из самых громких дел последних лет по поводу частной дискриминации.

Сперва Комиссия заняла сторону пострадавших и издала распоряжение, в котором предписала владельцу воздержаться от дискриминации однополых пар и изменить политику компании. Филлипс не согласился и решил судиться дальше.

В 2018 году дело попало в Верховный суд. Он должен был поставить финальную точку, а заодно создать прецедент — дать нижестоящим инстанциям образец решения подобных дел.

Основной аргумент владельца кондитерской строился на том, что Комиссия нарушила в его отношении Первую поправку к Конституции США, которая предусматривает право на свободу слова и вероисповедания.

По мнению пекаря, Комиссия фактически вынуждала его использовать талант для поддержки того, с чем он не согласен. Для Филлипса изготовление свадебного торта для геев ничем не отличалось от участия в празднике, который противоречит его религиозным убеждениям.

Судьи оказались в интересном положении. Дело вызвало общественный резонанс. За ним следили и представители ЛГБТ-сообщества, и христиане, и бизнесмены. Какое бы решение ни принял суд, кто-то бы остался недоволен и поднял шумиху.

Что решил суд

Верховный суд отменил распоряжение Комиссии. Он нашел в ее действиях множество нарушений:

• враждебное отношение к Филлипсу и его убеждениям;
• разницу при разбирательстве данного дела и серии похожих дел (кондитеры отказали в обслуживании клиентам, которые заказали торты с символикой, унижающей достоинство секс-меньшинств. Тогда Комиссия не нашла нарушений);
• отсутствие религиозной нейтральности: представитель Комиссии заявил, что принцип свободы вероисповедания всегда использовался для оправдания дискриминации, рабства и холокоста.

Фактически суд устранился от решения вопроса, были ли в действиях кондитера признаки частной дискриминации. Он сместил акцент на государственную дискриминацию по религиозному признаку.

Из-за этого против Филлипса подавались серии исков, а власти штата запутались в собственных полномочиях. Однако между делом Верховный суд отметил две важные вещи:

1. Частная дискриминация может приводить к стигматизации людей. Поэтому решение в пользу пекаря должно быть «достаточно ограниченным», так как может создать неблагоприятный стимул для других бизнесов — например, привести к массовым отказам геям в обслуживании.

2. Важен объем услуги, в которой было отказано. Суд подчеркивает, что нужно различать ситуации:

• когда кондитер отказывается наносить на торт определенные слова, символику или изображения;
• когда кондитер не хочет изготавливать любой свадебный торт для однополой пары в принципе;
• когда однополой паре полностью отказано в обслуживании, в том числе они не могут купить готовые сладости.

Особенности дискриминации со стороны малого бизнеса

На рынке свободная конкуренция

Мэтт Зволинский, профессор философии в Университете Сан-Диего, подчеркивал, что вред дискриминации зависит от того, можно ли получить аналогичный товар или услугу в другом месте. На рынке тортов предложение зачастую превышает спрос. Пекарня через дорогу от магазинчика Филлипса с радостью испечет торт для однополой пары, поэтому вред от одного отказа невелик.

У сторон примерно равные переговорные возможности

Потребители могут сделать так, чтобы дискриминация стоила поставщику очень дорого и отразилась на его деловой репутации, как это случилось с кондитерской Филлипса: появились многочисленные петиции, призывавшие к ее бойкоту.

Низкие издержки на восстановление справедливости

Как правило, потребителю не противостоит команда опытных юристов, годами решавших проблемы компании за высокую зарплату. Можно ожидать, что судебный «поединок» состоится на равных. На помощь также приходит закон о защите прав потребителей, который делает тяжбу не бесперспективной.

---

Кейс 2. Свобода носить хиджаб и крестик… работая в корпорации

Мусульманка Самира Ахбита занимала должность регистратора в бельгийском отделении компании G4S PLC. Устроившись на работу, она не носила хиджаб (исламский головной платок), но через три года начала. В корпорации же было правило, запрещающее сотрудникам демонстрировать символы политических и религиозных движений на работе. Самиру уволили, но она решила судиться. Дело дошло до Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), который не нашел признаков дискриминации в действиях компании.

Однако в другом, очень похожем деле тот же суд вынес иное решение.

Надей Эвейда, ревностная христианка, работала в «Британских авиалиниях». В компании был строгий дресс-код: женщины должны были носить блузу с открытым воротником и шарф вокруг шеи. Любые религиозные символы нужно было прикрывать форменной одеждой.

После того как Надей несколько раз надела крестик, ее отстранили от работы с клиентами — при этом к ее коллегам, которые исповедовали другую веру и открыто демонстрировали религиозные символы, замечаний не было.

Надей предложили административную должность. Она отказалась, посчитав это дискриминацией.

Впоследствии корпорация пересмотрела свою политику и разрешила носить религиозные атрибуты так, чтобы их было видно. Надей вернулась на работу, однако компания отказалась компенсировать ей потерянный за четыре месяца заработок.

Что решил суд

ЕСПЧ рассматривал оба дела, опираясь на одни и те же принципы. В применении к разным фактам они дали разные результаты. Суд отметил два момента:

1. Наличие легитимной цели.

В деле мусульманки Самиры компания хотела транслировать нейтральность как часть публичного имиджа. Запрет на ношение религиозных символов был следствием этого. В деле христианки Надей суд учел, что компания впоследствии изменила корпоративную политику, и постановил, что запрет не имел решающего значения.

2. Принцип равного отношения.

Запрет должен касаться любой религиозной символики. В деле Самиры ислам никак не выделялся, а вот во втором деле компания показала неравное отношение к Надей. Суд также принял во внимание, что ее крестик был неброским и не мог вредить профессиональному облику.

Особенности дискриминации со стороны корпораций

Олигополистический рынок

В сфере всего несколько крупных игроков: авиакомпании, нефтяные гиганты или финансовые монстры. Потенциальная возможность поменять работодателя есть, но, скорее всего, внутренние правила корпораций не будут сильно различаться.

Переговорные возможности работника слабее

Фактически единственное, к чему он может апеллировать, — увольнение. Но незаменимых на рынке труда нет. Некоторое давление могут оказывать профсоюзы и трудовые инспекции. Но профсоюзы повсеместно ослаблены, а трудовые инспекции не всегда готовы разбираться в «серой зоне» дискриминационного законодательства: определять, когда цель дискриминации уже нельзя назвать легитимной и когда нарушается принцип равного отношения.

Высокие издержки на восстановление справедливости

Дискриминируемому предстоит не только противостоять огромным юридическим департаментам и их возможностям лоббировать свои интересы. Уволенный работник, например, почти никогда не имеет доступа к документообороту фирмы, что усложняет задачу в разы.

---

Кейс 3. Деплатформинг, или Алекс Джонс против всех

Алекс Джонс — одиозный радио- и телеведущий, ярый сторонник Трампа. Известен популяризацией экстравагантных конспирологических теорий обо всем: от прививок до полета на Луну и бойни в школе Сэнди-Хук. По поводу последней до сих пор идут суды с семьями пострадавших, сопровождающиеся грязными скандалами — например, стороны обвиняют друг друга в распространении детской порнографии.

Судя по всему, история с бойней в Сэнди-Хук, которую Джонс называл инсценировкой правительства, стала последней каплей. После начала судебных разбирательств Джонса забанили все ключевые цифровые платформы.

Первыми меры приняли Spotify и Stitcher, удалившие подкасты Джонса, за ними последовала Apple. Позже подтянулись остальные: Facebook, Youtube, даже Pinterest. Дольше всех держался Twitter — по данным СМИ, против бана выступил гендиректор Джек Дорси. Тем не менее через несколько месяцев аккаунт Джонса удалили. В сентябре 2018 года в сотрудничестве Джонсу отказала компания Paypal, сославшись на корпоративную ценность «инклюзивности», которую не разделяет ведущий.

Не менее туманными были и обоснования других компаний: Apple сослалась на «условия использования», Youtube — на «условия обслуживания и гайдлайны сообщества». Говорили о «языке ненависти», но никто не ответил, что конкретно ведущий сделал не так.

Вообще-то Джонс делал то же, что и много лет подряд: кривлялся, сплетничал, раздувал скандал. К моменту бана на его основном ютуб-канале InfoWars было около 2,5 млн подписчиков. Компании игнорировали его выходки, пока публичное давление не достигло пика.

2018 год в целом стал переломным. Помимо Джонса, деплатформингу подверглись многие «правые» публицисты: Гэвин Макиннес и организация «Прауд бойз», активистка Лора Лумер, британский провокатор Майло Яннопулос. Некоторые назвали 2018-й «годом, когда мы очистили интернет».

На «очистку интернета» Джонс ответил в своем стиле — обвинил Youtube и Facebook в работе на китайское правительство.

Что думают юристы

Гленн Харлан Рейнолдс, профессор права в Университете Теннесси, отмечает, что будь платформы издателями, их действия не вызвали бы нареканий. За издателем всегда остается финальное решение, что публиковать. Еще в 1974 году Верховный суд США постановил: закон не может обязать издателей публиковать даже ответы на собственные статьи.

Но интернет-платформы — не издатели. Это положение закреплено в 230-й статье «Акта о соблюдении приличий в СМИ».

Общественная организация EFF, которая занимается защитой прав в сети, называет эту статью «важнейшим законом, защищающим свободу слова в интернете». Один из публичных критиков статьи, юрист и республиканский сенатор Джош Хоули утверждает, что благодаря ей платформы безнаказанно цензурируют контент:

«Она позволила этим компаниям оказывать редакционное влияние, не подчиняясь стандартному контролю за редакционной деятельностью».

Но становиться издателями платформы не хотят. Лишняя ответственность. Ведь если газета напечатает экстремистскую колонку или нарушит авторские права, она будет отвечать. А если это сделает Facebook?

Интернет-платформы ведут себя как инфраструктурные компании — вроде телефонных или железнодорожных фирм. Они предоставляют доступ к системе, а дальше пользователи действуют на свой страх и риск.

Никто не судится с телефонным оператором из-за того, что им пользовались террористы при подготовке взрыва.

Фактически нормативное положение платформ не определено. Подобно инфраструктурным компаниям они не несут ответственности за пользователей. Подобно издателям они могут забанить кого угодно, например скандального ведущего, в угоду общественному и политическому давлению. СЕО Facebook Марк Цукерберг заявлял (судя по всему, не без иронии), что к платформам и нужно относиться как к «чему-то между» газетой и компанией телефонии.

Сегодня это «что-то между» — непаханое поле для юристов. Это касается как масштабного сбора информации о пользователях в соцсетях, так и волюнтаристской частной дискриминации в виде деплатформинга.

Особенности дискриминации со стороны платформ

Платформы — это монополии

Ник Срничек, автор книги «Капитализм платформ», отмечает, что тенденция к монополии — это неустранимое свойство платформенных компаний, следствие бизнес-модели, основанной на сетевых эффектах. Чем больше на платформе пользователей, тем больше придет новых. Собираться в одном месте — в общих интересах.

В результате «Гугл» фактически монопольно контролирует поиск, «Фейсбук» — социальные взаимодействия, «Амазон» — электронную коммерцию. Если вас деплатформит кто-то из них, вы не можете просто уйти к конкуренту.

Представьте, что вам запретили пользоваться метро. Куда вы пойдете?

У пользователя крайне слабые переговорные возможности

Даже у публичного человека вроде Алекса Джонса нет особых рычагов давления на платформенные компании. Джонс, например, даже не обратился в суд. Единственные, с кем он все же попытался судиться, — Paypal, однако ведущий отозвал иск через месяц после подачи.

Очень высокие издержки для восстановления справедливости

Юридическое регулирование работы платформ — неосвоенная территория. Чего, например, стоит возня с запретом Дональду Трампу банить пользователей в твиттере и последующая попытка отвоевать это право в Верховном суде США.

Для простого пользователя, которому недоступен административный ресурс, все еще сложнее. Платформы могут бесконечно саботировать процесс: затягивать, не отвечать на запросы, устраивать бюрократический пинг-понг между отделами и филиалами. По большому счету, если компания не захочет пойти навстречу, у пользователя нет шансов.

Если же банят не американские компании (вроде недавней истории с российским каналом «Царьград»), то национальные суды едва ли имеют какую-то власть над платформами. Перспектива одна: многолетние международные тяжбы с открытым финалом.

---

И все-таки частная дискриминация — ок или не ок?

Вопрос, является ли частная дискриминация благом или нет, неправильный. Любая дискриминация происходит в конкретном контексте, который нужно учитывать.

Свобода бизнеса — это хорошо. Нет даже ничего смертельного, если некто вроде Стерлигова откажется кого-то обслуживать. Если такая частная дискриминация происходит в рыночных условиях (скажем, ее не поддерживает государство ни на уровне риторики, ни на уровне практики), беда невелика. Достаточно перейти на другую улицу и купить булку у адекватного продавца. «Свобода запрещать» (выражение либертарианского публициста Михаила Пожарского) — тоже свобода.

Менее однозначной свобода бизнеса становится тогда, когда вас дискриминирует большая корпорация. Перед ней вы более беззащитны, вам сложнее отстоять справедливость, а возможности уйти к конкурентам ограничены.

Всё становится еще печальнее в случае технологических платформ, по своей природе монополистических. Они давно перестали быть просто частным бизнесом.

Платформы приобрели общественное значение, став цифровым аналогом публичных пространств вроде площадей. Поэтому аргументы в стиле «„Фейсбук“ — частный бизнес, делает что хочет» ошибочны.

Как же быть с тем, что публичные пространства контролируются частными цензорами? Это открытый вопрос. Некоторые предлагают национализировать платформы, но и это решение, мягко говоря, не бесспорное.

---

Иллюстрации: Женя Олийник